In der Insolvenz des Vermieters besteht das Mietverh\u00e4ltnis nicht mit Wirkung f\u00fcr die Insolvenzmasse fort, wenn es in Vollzug gesetzt war, der Mieter aber den Besitz an der Wohnung bei Insolvenzer\u00f6ffnung wieder aufgegeben hatte (Erg\u00e4nzung zu BGH, 5. Juli 2007, IX ZR 185\/06<\/a>, BGHZ 173, 116<\/a>).(Rn.17)<\/a><\/p>\n <\/p>\n Rechtsprechung<\/p>\n Erg\u00e4nzung BGH 9. Zivilsenat, 5. Juli 2007, Az: IX ZR 185\/06<\/p>\n <\/p>\n Tenor<\/strong><\/p>\n <\/p>\n Auf die Revision des Kl\u00e4gers wird das Urteil der Zivilkammer 16 des Landgerichts Hamburg vom 25. M\u00e4rz 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Hilfsantr\u00e4ge abgewiesen worden sind.<\/p>\n <\/p>\n Auf die Berufung des Kl\u00e4gers wird das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 22. August 2013 wie folgt abge\u00e4ndert und neu gefasst:<\/p>\n <\/p>\n Es wird festgestellt, dass Erf\u00fcllungsanspr\u00fcche des Beklagten aus dem Mietverh\u00e4ltnis zwischen ihm und der H.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 bez\u00fcglich der in H.\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 gelegenen Wohnung mit zwei Zimmern, K\u00fcche und Bad gegen die Insolvenzmasse nicht durchsetzbar sind. Im \u00dcbrigen wird die Klage abgewiesen.<\/p>\n <\/p>\n Die weitergehende Berufung wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n <\/p>\n Die Kosten der ersten und zweiten Instanz werden gegeneinander aufgehoben, die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Beklagte zu tragen.<\/p>\n <\/p>\n Von Rechts wegen<\/p>\n <\/p>\n Tatbestand<\/strong><\/p>\n <\/p>\n 1<\/p>\n Der Beklagte mietete am 19. September 1978 eine Wohnung im Haus\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0\u00a0 in H.\u00a0\u00a0 . Die H\u2026.. (k\u00fcnftig: Schuldnerin) erwarb das Grundst\u00fcck in der Absicht, das Miethaus umfangreich zu sanieren. Da die Wohnungen in dem Objekt w\u00e4hrend der geplanten Bauma\u00dfnahmen nicht mehr bewohnbar waren, schlossen die Schuldnerin und der Beklagte am 20. Oktober 2010 eine Sanierungsvereinbarung. Danach sollte der Beklagte w\u00e4hrend der Sanierungsarbeiten in eine von der Schuldnerin angemietete Ersatzwohnung umziehen und nach Abschluss der Sanierung wieder in seine alte Mietwohnung zur\u00fcckkehren. Gem\u00e4\u00df der Vereinbarung zog der Beklagte in die Ersatzwohnung um. Die Sanierungsarbeiten wurden nicht zu Ende gef\u00fchrt.<\/p>\n <\/p>\n 2<\/p>\n Auf Antrag der Schuldnerin wurde das Insolvenzverfahren \u00fcber ihr Verm\u00f6gen er\u00f6ffnet und der Kl\u00e4ger zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser lehnte gegen\u00fcber dem Beklagten die Erf\u00fcllung des Sanierungsvertrages gem\u00e4\u00df \u00a7 103 InsO ab und k\u00fcndigte den Mietvertrag, weil es ihm infolge der zum Stillstand gekommenen Sanierungsarbeiten nicht m\u00f6glich sei, dem Beklagten den Mietgebrauch zu gew\u00e4hren. Der Beklagte trat dem entgegen und bestand auf der Einhaltung von Miet- und Sanierungsvertrag.<\/p>\n <\/p>\n 3<\/p>\n Der Kl\u00e4ger hat deswegen den Beklagten auf Feststellung verklagt, dass das Mietverh\u00e4ltnis erloschen sei, hilfsweise auf Feststellung, dass die Erf\u00fcllungsanspr\u00fcche gegen die Insolvenzmasse nicht durchsetzbar seien und weiter hilfsweise, dass das Mietverh\u00e4ltnis am 28. Februar 2013 geendet habe. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung des Kl\u00e4gers zur\u00fcckgewiesen. Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kl\u00e4ger seinen ersten Hilfsantrag weiter.<\/p>\n <\/p>\n zum Seitenanfang<\/p>\n Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n <\/p>\n 4<\/p>\n Die Revision ist begr\u00fcndet.<\/p>\n <\/p>\n I.<\/p>\n <\/p>\n 5<\/p>\n Das Berufungsgericht hat – soweit noch von Belang – ausgef\u00fchrt, der Antrag auf Feststellung, dass Erf\u00fcllungsanspr\u00fcche des Beklagten aus dem Mietverh\u00e4ltnis gegen die Insolvenzmasse nicht durchsetzbar seien, bleibe ohne Erfolg. Denn im vorliegenden Fall sei nicht \u00a7 103 InsO, sondern \u00a7 108 InsO anzuwenden, auch wenn \u00a7 108 Abs. 1 Satz 1 InsO nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 5. Juli 2007 – IX ZR 185\/06, BGHZ 173, 116 Rn. 13 ff) einschr\u00e4nkend dahin auszulegen sei, dass diese Regelung nur gelte, wenn das Mietverh\u00e4ltnis im Zeitpunkt der Er\u00f6ffnung des Insolvenzverfahrens durch die \u00dcberlassung der Mietsache an den Mieter vollzogen sei. Dies sei aber der Fall, weil der Beklagte bei ungek\u00fcndigtem Mietvertrag bereits seit September 1978 in der Wohnung gewohnt habe. Unerheblich sei, dass er \u00fcbergangsweise in eine Ersatzwohnung gezogen sei; dadurch habe er zwar seinen unmittelbaren Besitz verloren, er sei aber weiterhin als mittelbarer Besitzer anzusehen, weil die Sanierungsvereinbarung ihm als Besitzmittlungsverh\u00e4ltnis weiterhin den Besitz vermittele.<\/p>\n <\/p>\n 6<\/p>\n Auch wenn der Beklagte nicht mittelbarer Besitzer der Wohnung geblieben w\u00e4re, g\u00e4lte nichts anderes. Denn der Sachverhalt, den der Bundesgerichtshof entschieden habe, sei mit dem streitgegenst\u00e4ndlichen nicht vergleichbar. Vorliegend sei das Mietobjekt vorhanden, selbst wenn sich die Wohnung derzeit in einem Rohbauzustand befinde. Der Kl\u00e4ger habe die Wahl, die Wohnung entweder fertigzustellen oder sie im Rohbauzustand zu ver\u00e4u\u00dfern. Der Beklagte sei \u00fcberdies besonders schutzbed\u00fcrftig, weil er in dem Mietobjekt 32 Jahre gewohnt habe.<\/p>\n <\/p>\n II.<\/p>\n <\/p>\n 7<\/p>\n Diese Ausf\u00fchrungen halten rechtlicher Nachpr\u00fcfung nicht stand. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts besteht das Mietverh\u00e4ltnis \u00fcber die streitgegenst\u00e4ndliche Wohnung nicht gem\u00e4\u00df \u00a7 108 InsO mit Wirkung f\u00fcr die Insolvenzmasse fort. Der Kl\u00e4ger hat die Erf\u00fcllung des Mietvertrages in Aus\u00fcbung seines Wahlrechts nach \u00a7 103 Abs. 1 InsO durch Schreiben vom 4. Mai 2012 wirksam abgelehnt.<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n 8<\/p>\n <\/p>\n 9<\/p>\n <\/p>\n 10<\/p>\n <\/p>\n 11<\/p>\n Insbesondere kann der Mieter auch nach Er\u00f6ffnung des Insolvenzverfahrens Herstellung des vertragsgem\u00e4\u00dfen Zustandes der Mietsache verlangen. Denn der Anspruch des Mieters auf Herstellung des vertragsgem\u00e4\u00dfen Zustandes der Mietsache (\u00a7 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) begr\u00fcndet unabh\u00e4ngig davon, ob der mangelhafte Zustand vor oder nach Er\u00f6ffnung des Insolvenzverfahrens entstanden ist, keine Insolvenzforderung (\u00a7 108 Abs. 3 InsO), sondern eine Masseverbindlichkeit gem\u00e4\u00df \u00a7 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Mit der Fortdauer des Mietverh\u00e4ltnisses besteht n\u00e4mlich die Erhaltungspflicht des Vermieters nach Verfahrenser\u00f6ffnung weiter und ist vertragliche Gegenleistung des vom Mieter an die Masse weiter gezahlten Mietzinses (BGH, Urteil vom 3. April 2003, aaO mwN).<\/p>\n <\/p>\n 12<\/p>\n <\/p>\n 13<\/p>\n <\/p>\n 14<\/p>\n <\/p>\n 15<\/p>\n Ein Fall der vor\u00fcbergehenden Verhinderung in der Aus\u00fcbung der Gewalt nach \u00a7 856 Abs. 2 BGB ist nicht gegeben, weil der Beklagte nach den Vereinbarungen des Sanierungsvertrages w\u00e4hrend der Dauer der Sanierung keine M\u00f6glichkeit der Gewaltaus\u00fcbung mehr hatte (vgl. M\u00fcnchKomm-BGB\/Joost, aaO \u00a7 856 Rn. 14). Unmittelbare Besitzerin der Wohnung war vielmehr mit der Wohnungs\u00fcbergabe die Schuldnerin und nach der Insolvenzer\u00f6ffnung der Kl\u00e4ger (\u00a7 148 Abs. 1 InsO).<\/p>\n <\/p>\n 16<\/p>\n <\/p>\n 17<\/p>\n <\/p>\n 18<\/p>\n <\/p>\n 19<\/p>\n Diese Einschr\u00e4nkung hat schon der Gesetzgeber der Konkursordnung vorgenommen, indem er nicht in Vollzug gesetzte Mietvertr\u00e4ge ausdr\u00fccklich aus dem Anwendungsbereich des \u00a7 21 KO ausgenommen hat, weil man nicht von einem konkursfesten „verdinglichten“ Rechtsverh\u00e4ltnis sprechen k\u00f6nne, bevor die Mietsache \u00fcbergeben sei. Der Anspruch auf \u00dcberlassung der Mietsache sei vielmehr rein obligatorisch. Die Nichterf\u00fcllung eines noch nicht begonnenen Mietvertrages benachteilige den Mieter auch nicht in dem Ma\u00dfe wie die fristlose Beendigung eines in Vollzug gesetzten Mietverh\u00e4ltnisses. Es bleibe bei dem allgemeinen Wahlrecht des Konkursverwalters, so dass der Konkursverwalter pr\u00fcfen k\u00f6nne, ob die Durchf\u00fchrung des Vertrages im Interesse der Masse liege; w\u00e4hle er Erf\u00fcllung, m\u00fcssten beide Parteien den Vertrag vollst\u00e4ndig und bis zum Ende erf\u00fcllen (vgl. Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Band 4, S. 98 f; BGH, Urteil vom 5. Juli 2007, aaO Rn. 19 f).<\/p>\n <\/p>\n 20<\/p>\n Insbesondere dann, wenn die Masse aus \u00a7 108 Abs. 1 Satz 1 InsO verpflichtet w\u00e4re, eigens f\u00fcr einen bestimmten Mieter einen Mietgegenstand herzustellen, tr\u00e4fen sie besondere Belastungen. Die Anschaffungs- und Herstellungskosten w\u00fcrden in einem solchen Fall weder vorab noch bei \u00dcbergabe des Geb\u00e4udes an den Mieter ausgeglichen. Au\u00dferhalb eines Insolvenzverfahrens erfolgt der Ausgleich durch Mietzahlungen \u00fcber einen l\u00e4ngeren Zeitraum hinweg. Demgegen\u00fcber m\u00fcsste der Verwalter bei Anwendung des \u00a7 108 Abs. 1 Satz 1 InsO zun\u00e4chst die Herstellungskosten aus der Masse vorfinanzieren und dann abwarten, ob sich seine Investitionen w\u00e4hrend der vorgesehenen Mindestlaufzeit des Mietvertrages auszahlten. Das Insolvenzverfahren ist jedoch auf eine z\u00fcgige Abwicklung angelegt. Kann das schuldnerische Unternehmen nicht saniert werden, ist das Schuldnerverm\u00f6gen zu verwerten und der Erl\u00f6s nach Abzug der Kosten unter die Insolvenzgl\u00e4ubiger zu verteilen (\u00a7 1 Satz 1 InsO). Dem widerspricht es, die Masse zu Vorleistungen zu verpflichten, die sich erst nach zehn oder mehr Jahren auszahlen (BGH, Urteil vom 5. Juli 2007, aaO Rn. 22; vgl. auch BGH, Urteil vom 20. Oktober 2011 – IX ZR 10\/11, ZIP 2011, 2262 Rn. 6).<\/p>\n <\/p>\n 21<\/p>\n In vielen F\u00e4llen w\u00fcrde die Durchf\u00fchrung des Mietvertrages schlicht daran scheitern, dass der Verwalter die zur Anschaffung oder Errichtung der Mietsache erforderlichen Kosten weder aus der Masse aufbringen noch anderweitig finanzieren kann. Anspr\u00fcche des Mieters auf Schadensersatz wegen Nichterf\u00fcllung w\u00e4ren ebenfalls Masseverbindlichkeiten. Das Insolvenzverfahren m\u00fcsste folglich gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 208 ff, 211 InsO nach (anteiliger) Befriedigung der Massegl\u00e4ubiger zum Nachteil der Insolvenzgl\u00e4ubiger wegen Masseunzul\u00e4nglichkeit eingestellt werden. Mit der vom Gesetzgeber der Insolvenzordnung angestrebten h\u00f6heren Verteilungsgerechtigkeit w\u00e4re diese unverh\u00e4ltnism\u00e4\u00dfige Bevorzugung eines einzelnen Gl\u00e4ubigers nicht zu vereinbaren (BGH, Urteil vom 5. Juli 2007, aaO Rn. 23).<\/p>\n <\/p>\n 22<\/p>\n <\/p>\n 23<\/p>\n Der Kl\u00e4ger hat in Abrede gestellt, die zur Herstellung der Mietsache erforderlichen Kosten aus der Masse aufbringen oder anderweitig finanzieren zu k\u00f6nnen. Die Anspr\u00fcche des Beklagten auf Schadensersatz wegen Nicht\u00fcberlassung der streitgegenst\u00e4ndlichen Wohnung und auf Zahlung der im Sanierungsvertrag vereinbarten Vertragsstrafe w\u00e4ren bei Anwendung von \u00a7 108 Abs. 1 Satz 1 InsO Masseverbindlichkeiten, die zur Unzul\u00e4nglichkeit der Masse f\u00fchren k\u00f6nnten. \u00dcberm\u00e4\u00dfige Belastungen zu Gunsten eines einzelnen Gl\u00e4ubigers von der Masse fernzuhalten, war gerade der Grund f\u00fcr die vom Bundesgerichtshof vorgenommene teleologische Reduktion (vgl. Lohmann in Festschrift Gero Fischer, 2008, S. 333, 344 f).<\/p>\n <\/p>\n 24<\/p>\n Das Interesse des Beklagten an der Mietsache beschr\u00e4nkt sich darauf, dass sein mit der Schuldnerin geschlossener Sanierungsvertrag durchgef\u00fchrt wird. Bei wertender Betrachtung besteht kein Unterschied zu anderen gegenseitigen Vertr\u00e4gen, die dem Wahlrecht des Verwalters nach \u00a7 103 Abs. 1 InsO unterfallen. Erst dann, wenn der Mieter die Mietsache in Gebrauch hat, ist ein berechtigtes Vertrauen auf den Fortbestand des Vertragsverh\u00e4ltnisses bis zum Ende der vereinbarten Mietzeit oder auf die Einhaltung vertraglicher K\u00fcndigungsfristen anzuerkennen (vgl. Lohmann, aaO S. 345).<\/p>\n <\/p>\n 25<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n 26<\/p>\n <\/p>\n 27<\/p>\n <\/p>\n <\/p>\n 28<\/p>\n <\/p>\n 29<\/p>\n <\/p>\n III.<\/p>\n <\/p>\n 30<\/p>\n Das angefochtene Urteil kann deshalb nicht bestehen bleiben. Da das Berufungsgericht den Sachverhalt rechtsfehlerfrei festgestellt hat und das festgestellte Sachverh\u00e4ltnis, ohne dass es hierzu weiteren Vortrags und weiterer Feststellungen bed\u00fcrfte, eine Entscheidung \u00fcber den in der Berufungsinstanz gestellten Feststellungsantrag erm\u00f6glicht, kann der Senat nach \u00a7 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Die angefochtenen Entscheidungen waren insoweit abzu\u00e4ndern, als die Klage auch in Bezug auf den ersten Hilfsantrag abgewiesen worden ist.<\/p>\n <\/p>\n Fundstelle:<\/p>\n BGH, Urteil vom 11. Dezember 2014 \u2013 IX ZR 87\/14 \u2013<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Leitsatz In der Insolvenz des Vermieters besteht das Mietverh\u00e4ltnis nicht mit Wirkung f\u00fcr die Insolvenzmasse fort, wenn es in Vollzug gesetzt war, der Mieter aber den Besitz an der Wohnung bei Insolvenzer\u00f6ffnung wieder aufgegeben hatte (Erg\u00e4nzung zu BGH, 5. Juli 2007, IX ZR 185\/06, BGHZ 173, 116).(Rn.17) Rechtsprechung Erg\u00e4nzung BGH 9. Zivilsenat, 5. Juli […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":[],"categories":[5],"tags":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.speiser-kissel.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/485"}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.speiser-kissel.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.speiser-kissel.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.speiser-kissel.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.speiser-kissel.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=485"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/www.speiser-kissel.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/485\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":486,"href":"https:\/\/www.speiser-kissel.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/485\/revisions\/486"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.speiser-kissel.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=485"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.speiser-kissel.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=485"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.speiser-kissel.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=485"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}\n
\n
\n
\n
\n
\n
\n
\n
\n
\n
\n
\n
\n
\n
\n