{"id":414,"date":"2015-03-01T12:49:41","date_gmt":"2015-03-01T12:49:41","guid":{"rendered":"http:\/\/s564754559.online.de\/?p=414"},"modified":"2015-03-01T12:49:41","modified_gmt":"2015-03-01T12:49:41","slug":"formularmaessiger-bauvertrag-inhaltskontrolle-fuer-eine-gewaehrleistungsbuergschaft-im-altfall","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/www.speiser-kissel.de\/?p=414","title":{"rendered":"Formularm\u00e4\u00dfiger Bauvertrag: Inhaltskontrolle f\u00fcr eine Gew\u00e4hrleistungsb\u00fcrgschaft im Altfall"},"content":{"rendered":"

Leitsatz<\/strong><\/p>\n

In Allgemeinen Gesch\u00e4ftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags enthaltene Vertragsklauseln, wonach Gew\u00e4hrleistungsanspr\u00fcche bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung des Auftraggebers in H\u00f6he von 7 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme durch B\u00fcrgschaften gesichert sind, benachteiligen den Auftragnehmer unangemessen und sind daher unwirksam (im Anschluss an BGH, Urteil vom 5. Mai 2011, VII ZR 179\/10, BauR 2011, 1324 = NZBau 2011, 410).(Rn.21)<\/p>\n

 <\/p>\n

Tenor<\/strong><\/p>\n

Die Revision der Kl\u00e4gerin gegen den Beschluss des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 3. Mai 2012 wird zur\u00fcckgewiesen.<\/p>\n

 <\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat die Kosten des Revisionsverfahrens einschlie\u00dflich der durch die Nebeninterventionen verursachten Kosten zu tragen.<\/p>\n

 <\/p>\n

Von Rechts wegen<\/p>\n

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Tatbestand<\/strong><\/p>\n

1<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin nimmt die Beklagte zu 1 aus zwei Gew\u00e4hrleistungsb\u00fcrgschaften auf Zahlung in Anspruch. Von der Beklagten zu 2, einer Ingenieurgesellschaft, die am Revisionsverfahren nicht beteiligt ist, fordert die Kl\u00e4gerin Schadensersatz wegen mangelhafter Bau\u00fcberwachung.<\/p>\n

 <\/p>\n

2<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin beauftragte die Streithelferin der Beklagten zu 1 (im Folgenden: Auftragnehmerin) am 29. Oktober 1997 auf der Grundlage eines Angebots vom 9. September 1997 mit Bauarbeiten zur Erschlie\u00dfung des Baugebietes „L.\u00a0\u00a0 \u00c4.\u00a0\u00a0 “ in Z. Die Leistungen der Auftragnehmerin wurden am 1. Juli 1999 unter Vorbehalt von M\u00e4ngeln abgenommen. Die Auftragnehmerin hatte der Kl\u00e4gerin zun\u00e4chst eine Vertragserf\u00fcllungsb\u00fcrgschaft der Beklagten zu 1 \u00fcbergeben. Am 8. Juli 2002 \u00fcbersandte die Auftragnehmerin der Kl\u00e4gerin die streitgegenst\u00e4ndlichen Gew\u00e4hrleistungsb\u00fcrgschaften vom 25. Juni 2002 und 1. Juli 2002 \u00fcber 19.778,10 \u20ac und 24.659,93 \u20ac. Die zuvor gestellte Vertragserf\u00fcllungsb\u00fcrgschaft gab die Kl\u00e4gerin daraufhin zur\u00fcck. Die Kl\u00e4gerin nimmt, nachdem die Auftragnehmerin eine M\u00e4ngelbeseitigung trotz Fristsetzung nicht vorgenommen hat, die Beklagte zu 1 aus den B\u00fcrgschaften wegen M\u00e4ngelbeseitigungskosten f\u00fcr Stra\u00dfensch\u00e4den sowie f\u00fcr einen fehlenden Grundst\u00fccksanschluss und Sch\u00e4den an einem Absperrschieber in Anspruch.<\/p>\n

 <\/p>\n

3<\/p>\n

In den dem Auftrag zwischen der Kl\u00e4gerin und der Auftragnehmerin zugrundeliegenden Besonderen Vertragsbedingungen EVM (B) BVB (im Folgenden: BVB) ist unter Nr. 6. Sicherheitsleistungen Folgendes vereinbart:<\/p>\n

 <\/p>\n

„6.1<\/p>\n

 <\/p>\n

Als Sicherheitsleistung f\u00fcr die Vertragserf\u00fcllung nach Nr. 33.1 ZVB\/E hat der Auftragnehmer eine B\u00fcrgschaft nach dem Formblatt EFB-Sich 1 in H\u00f6he von 5 v.H. der Auftragssumme einschlie\u00dfl. der Nachtr\u00e4ge zu stellen.<\/p>\n

 <\/p>\n

Leistet der Auftragnehmer die Sicherheit nicht binnen 18 Werktagen nach Vertragsschlu\u00df (Zugang des Auftragsschreibens bzw. der Nachtragsvereinbarung), so ist der Auftraggeber berechtigt, die Abschlagszahlungen einzubehalten, bis der Sicherheitsbetrag erreicht ist. Nach Empfang der Schlu\u00dfzahlung und Erf\u00fcllung aller bis dahin erhobenen Anspr\u00fcche kann der Auftragnehmer verlangen, da\u00df die B\u00fcrgschaft in eine Gew\u00e4hrleistungsb\u00fcrgschaft gem\u00e4\u00df Formblatt EFB-Sich 2 in H\u00f6he von 2 v.H. der Abrechnungssumme umgewandelt wird.<\/p>\n

 <\/p>\n

6.2<\/p>\n

 <\/p>\n

Als Sicherheit f\u00fcr die Gew\u00e4hrleistung nach Nr. 33.2 ZVB\/E werden 2 v.H. der Auftragssumme einschlie\u00dfl. der Nachtr\u00e4ge einbehalten, nach Feststellung der Abrechnungssumme ist diese ma\u00dfgebend. Der Auftragnehmer kann stattdessen eine Gew\u00e4hrleistungsb\u00fcrgschaft nach dem Format EFB-Sich 2 stellen.<\/p>\n

 <\/p>\n

6.4<\/p>\n

 <\/p>\n

F\u00fcr B\u00fcrgschaften gilt Nr. 34 ZVB\/E.“<\/p>\n

 <\/p>\n

 <\/p>\n

4<\/p>\n

Nr. 33.1 der EVM (B) ZVB (im Folgenden: ZVB) lautet:<\/p>\n

 <\/p>\n

„Die Sicherheit f\u00fcr Vertragserf\u00fcllung erstreckt sich auf die Erf\u00fcllung s\u00e4mtlicher Verpflichtungen aus dem Vertrag, insbesondere f\u00fcr die vertragsgem\u00e4\u00dfe Ausf\u00fchrung der Leistung einschlie\u00dflich Abrechnung, Gew\u00e4hrleistung und Schadensersatz, sowie auf die Erstattung von \u00dcberzahlungen einschlie\u00dflich der Zinsen.“<\/p>\n

 <\/p>\n

5<\/p>\n

In Nr. 34 der ZVB ist Folgendes bestimmt:<\/p>\n

 <\/p>\n

„34.3<\/p>\n

Die B\u00fcrgschaftsurkunden enthalten folgende Erkl\u00e4rungen des B\u00fcrgen:<\/p>\n

– Der B\u00fcrge \u00fcbernimmt f\u00fcr den Auftragnehmer die selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft nach deutschem Recht.<\/p>\n

– Auf die Einreden der Anfechtung und der Aufrechnung sowie der Vorausklage gem\u00e4\u00df \u00a7\u00a7 770, 771 BGB wird verzichtet.<\/p>\n

– Die B\u00fcrgschaft ist unbefristet: sie erlischt mit der R\u00fcckgabe dieser B\u00fcrgschaftsurkunde.<\/p>\n

– Gerichtsstand ist der Sitz der zur Prozessvertretung des Auftraggebers zust\u00e4ndigen Stelle.<\/p>\n

 <\/p>\n

34.4<\/p>\n

Bei B\u00fcrgschaften f\u00fcr Vertragserf\u00fcllung, Abschlagszahlungen oder Vorauszahlungen hat sich der B\u00fcrge zu verpflichten, auf erstes Anfordern an den Auftraggeber zu zahlen.<\/p>\n

 <\/p>\n

34.6<\/p>\n

Die Urkunde \u00fcber die Vertragserf\u00fcllungsb\u00fcrgschaft wird nach vorbehaltloser Annahme der Schlu\u00dfzahlung zur\u00fcckgegeben, wenn der Auftragnehmer<\/p>\n

– die Leistung vertragsgem\u00e4\u00df erf\u00fcllt hat,<\/p>\n

– etwaige erhobene Anspr\u00fcche (einschlie\u00dflich Anspr\u00fcche Dritter) befriedigt hat und<\/p>\n

– eine vereinbarte Sicherheit f\u00fcr Gew\u00e4hrleistung geleistet hat.“<\/p>\n

 <\/p>\n

6<\/p>\n

Die Kl\u00e4gerin hat die Beklagte zu 1 – insoweit gesamtschuldnerisch mit der Beklagten zu 2 – auf Zahlung eines Betrages in H\u00f6he von 43.070,24 \u20ac sowie auf Feststellung in Anspruch genommen, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, die den Zahlungsbetrag \u00fcbersteigenden Kosten der M\u00e4ngelbeseitigung an den Stra\u00dfen und Wegen der Erschlie\u00dfungsanlage und am Trinkwasserabsperrschieber am Schieberkreuz L. Stra\u00dfe\/L.\u00a0\u00a0 \u00c4.\u00a0\u00a0 bis zu einem Betrag von 44.434,03 \u20ac zu ersetzen.<\/p>\n

 <\/p>\n

7<\/p>\n

Das Landgericht hat die Klage gegen die Beklagte zu 1 im Wege des Teilurteils abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Kl\u00e4gerin durch Beschluss gem\u00e4\u00df \u00a7 522 Abs. 2 ZPO zur\u00fcckgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kl\u00e4gerin ihre gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klageantr\u00e4ge weiter.<\/p>\n

 <\/p>\n

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Entscheidungsgr\u00fcnde<\/p>\n

 <\/p>\n

8<\/p>\n

Die Revision der Kl\u00e4gerin hat keinen Erfolg.<\/p>\n

 <\/p>\n

9<\/p>\n

Auf das Schuldverh\u00e4ltnis der Parteien ist das B\u00fcrgerliche Gesetzbuch und das Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Gesch\u00e4ftsbedingungen in der Fassung anzuwenden, die f\u00fcr bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Vertr\u00e4ge gilt, Art. 229 \u00a7 5 Satz 1 EGBGB.<\/p>\n

 <\/p>\n

I.<\/p>\n

 <\/p>\n

10<\/p>\n

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der in den \u00fcberreichten B\u00fcrgschaften entsprechend der Sicherungsabrede vereinbarte formularm\u00e4\u00dfige Ausschluss der Einreden der Anfechtung und der Aufrechnung sei unwirksam, weil keine Einschr\u00e4nkung hinsichtlich unbestrittener oder rechtskr\u00e4ftig festgestellter Forderungen bzw. solcher Anfechtungsgr\u00fcnde enthalten sei. Der unwirksame Ausschluss der B\u00fcrgenrechte gem\u00e4\u00df \u00a7 770 BGB in der Sicherungsabrede und in den B\u00fcrgschaftsvertr\u00e4gen habe jedoch eine Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede oder des B\u00fcrgschaftsvertrags nicht zur Folge.<\/p>\n

 <\/p>\n

11<\/p>\n

Die Beklagte zu 1 k\u00f6nne der Inanspruchnahme aus den B\u00fcrgschaften aber deswegen die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung entgegenhalten, weil die in Nr. 34.4 der zus\u00e4tzlichen Vertragsbestimmungen enthaltene formularm\u00e4\u00dfige Bestimmung f\u00fcr die Vertragserf\u00fcllungsb\u00fcrgschaft, wonach der B\u00fcrge auf erstes Anfordern an den Auftraggeber zu zahlen habe, unwirksam sei und dies die Unwirksamkeit der gesamten Sicherungsabrede zur Folge habe. Aufgrund der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede f\u00fcr die Vertragserf\u00fcllungsb\u00fcrgschaft habe die Kl\u00e4gerin keinen Anspruch auf Stellung der streitgegenst\u00e4ndlichen Gew\u00e4hrleistungsb\u00fcrgschaften, die die Vertragserf\u00fcllungsb\u00fcrgschaft abl\u00f6sen sollten.<\/p>\n

 <\/p>\n

12<\/p>\n

Die Klausel in Nr. 34.6 der zus\u00e4tzlichen Vertragsbestimmungen sei ebenfalls wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam. Dadurch, dass der Austausch der Vertragserf\u00fcllungsb\u00fcrgschaft durch eine weniger hohe Gew\u00e4hrleistungsb\u00fcrgschaft von einer vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung abh\u00e4ngig gemacht werde, gerate das gleichwertige Gef\u00fcge der beiderseitigen Rechte und Pflichten faktisch aus dem Gleichgewicht, weil der Auftraggeber die Auswechslung der B\u00fcrgschaften durch eine z\u00f6gerliche Schlusszahlung behindern und zudem ein unangemessener Druck auf den Auftragnehmer ausge\u00fcbt werden k\u00f6nne, auch eine unzureichende Schlusszahlung vorbehaltlos anzunehmen. Die zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede f\u00fchrende Klausel, die sich zun\u00e4chst auf die Vertragserf\u00fcllungsb\u00fcrgschaft bezogen habe, habe zur Folge, dass die Kl\u00e4gerin keinen Anspruch auf Abl\u00f6sung der Vertragserf\u00fcllungsb\u00fcrgschaft durch die streitgegenst\u00e4ndlichen Gew\u00e4hrleistungsb\u00fcrgschaften gehabt und die Gew\u00e4hrleistungsb\u00fcrgschaften somit ohne Rechtsgrund erlangt habe.<\/p>\n

 <\/p>\n

II.<\/p>\n

 <\/p>\n

13<\/p>\n

Dies h\u00e4lt der rechtlichen \u00dcberpr\u00fcfung nur im Ergebnis stand.<\/p>\n

 <\/p>\n

14<\/p>\n

Die Beklagte zu 1 kann der Inanspruchnahme aus den von ihr \u00fcbernommenen Gew\u00e4hrleistungsb\u00fcrgschaften mit Erfolg die Einrede nach \u00a7 768 Abs. 1 Satz 1, \u00a7 821 BGB entgegenhalten, die Auftragnehmerin habe die B\u00fcrgschaften ohne rechtlichen Grund gestellt. Die den B\u00fcrgschaften zugrunde liegenden Sicherungsabreden sind unwirksam.<\/p>\n

 <\/p>\n

15<\/p>\n

    \n
  1. Dem B\u00fcrgen stehen gem\u00e4\u00df \u00a7 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einwendungen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gl\u00e4ubiger zu. Hat der B\u00fcrge eine Sicherung gew\u00e4hrt, obwohl die Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gl\u00e4ubiger unwirksam ist, so kann er sich gegen\u00fcber dem Leistungsverlangen des Gl\u00e4ubigers auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und auf die Einrede des Hauptschuldners berufen, dass der Gl\u00e4ubiger die Inanspruchnahme des B\u00fcrgen zu unterlassen hat. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessoriet\u00e4tsgedankens, der sicherstellen soll, dass der B\u00fcrge grunds\u00e4tzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner (vgl. BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 – VII ZR 39\/08, BGHZ 179, 374 Rn. 9; Urteil vom 23. Januar 2003 – VII ZR 210\/01, BGHZ 153, 311, 316 m.w.N.; Urteil vom 10. Februar 2000 – IX ZR 397\/98, BGHZ 143, 381, 384 f.).<\/li>\n<\/ol>\n

     <\/p>\n

    16<\/p>\n

      \n
    1. Der Senat kann offen lassen, ob der nach Nr. 34.3 ZVB formularm\u00e4\u00dfig ausbedungene Verzicht des B\u00fcrgen auf die Einrede der Aufrechenbarkeit f\u00fcr die von der Beklagten zu 1 zu stellenden Gew\u00e4hrleistungsb\u00fcrgschaften die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede zur Folge hat, wenn der Einredeausschluss auch unbestrittene oder rechtskr\u00e4ftig festgestellte Forderungen umfasst, wie die Beklagte zu 1 unter Hinweis auf obergerichtliche Entscheidungen geltend macht (vgl. OLG Jena, MDR 2010, 259; OLG Frankfurt, NJW-Spezial 2012, 686; anders dagegen: OLG Hamburg, BauR 2011, 1007 Rn. 5; OLG D\u00fcsseldorf, NZBau 2008, 767, 768). Denn die den Gew\u00e4hrleistungsb\u00fcrgschaften zugrunde liegende Sicherungsabrede ist bereits aus anderen Gr\u00fcnden unwirksam. Sie f\u00fchrt zu einer unangemessenen \u00dcbersicherung von Gew\u00e4hrleistungsanspr\u00fcchen, \u00a7 9 Abs. 1 AGBG.<\/li>\n<\/ol>\n

       <\/p>\n

      17<\/p>\n

        \n
      1. a) Von Rechtsfehlern beeinflusst ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, die in Nr. 34.4 ZVB enthaltene formularm\u00e4\u00dfige Bestimmung f\u00fcr die Vertragserf\u00fcllungsb\u00fcrgschaft sei im vorliegenden Fall bereits deswegen unwirksam, weil der B\u00fcrge als Vertragserf\u00fcllungsb\u00fcrgschaft eine B\u00fcrgschaft auf erstes Anfordern zu stellen habe.<\/li>\n<\/ol>\n

         <\/p>\n

        18<\/p>\n

          \n
        1. aa) Die Verpflichtung eines Auftragnehmers in Allgemeinen Gesch\u00e4ftsbedingungen des Auftraggebers, zur Sicherung des Anspruchs auf Erf\u00fcllung des Vertrags eine B\u00fcrgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, ist wegen Versto\u00dfes gegen \u00a7 307 Abs. 1 BGB (\u00a7 9 Abs. 1 AGBG) unwirksam, weil der Auftragnehmer hierdurch unangemessen benachteiligt wird. Die Unwirksamkeit der Klausel hat f\u00fcr vor dem 1. Januar 2003 geschlossene Vertr\u00e4ge jedoch nicht zur Folge, dass keine Verpflichtung des Auftragnehmers besteht, eine B\u00fcrgschaft zu stellen. Vielmehr ist f\u00fcr eine \u00dcbergangszeit, wobei der ma\u00dfgebende Zeitpunkt der 1. Januar 2003 ist, der Vertrag dahin auszulegen, dass der Auftragnehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft schuldet (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 – VII ZR 502\/99, BGHZ 151, 229, 234 ff.; Urteil vom 25. M\u00e4rz 2004 – VII ZR 453\/02, BauR 2004, 1143, 1145 = NZBau 2004, 322; Urteil vom 9. Dezember 2010 – VII ZR 7\/10, BauR 2011, 677 Rn. 20 = NZBau 2011, 229). Der Bauvertrag zwischen der Kl\u00e4gerin und der Auftragnehmerin ist am 29. Oktober 1997 und damit vor Bekanntwerden der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 4. Juli 2002 (VII ZR 502\/99, BGHZ 151, 229) geschlossen worden. Die Vertragsklausel in Nr. 34.4 ZVB ist daher dahin auszulegen, dass der Auftragnehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft schuldet. Die Beklagte zu 1 hat die Vertragserf\u00fcllungsb\u00fcrgschaft auch als unbefristete, selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft erteilt.<\/li>\n<\/ol>\n

           <\/p>\n

          19<\/p>\n

            \n
          1. bb) Ohne Erfolg macht die Beklagte zu 1 geltend, der Kl\u00e4gerin k\u00e4me im vorliegenden Fall ein Vertrauensschutz nicht zugute. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. Mai 2011 (VII ZR 179\/10, BauR 2011, 1324 = NZBau 2011, 410). In dem dort entschiedenen Fall ging es um die Wirksamkeit einer Vertragsklausel, nach der eine Vertragserf\u00fcllungsb\u00fcrgschaft nur durch eine Gew\u00e4hrleistungsb\u00fcrgschaft auf erstes Anfordern abgel\u00f6st werden konnte. Eine solche Vertragsbestimmung steht nicht in Rede. Die Bestimmung in Nr. 34.4 ZVB bezieht sich ausdr\u00fccklich nur auf B\u00fcrgschaften f\u00fcr Vertragserf\u00fcllung, Abschlagszahlungen oder Vorauszahlungen, nicht dagegen auf Gew\u00e4hrleistungsb\u00fcrgschaften.<\/li>\n<\/ol>\n

             <\/p>\n

            20<\/p>\n

            Nicht zu folgen ist ferner der von der Beklagten zu 1 vertretenen Ansicht, eine erg\u00e4nzende Vertragsauslegung scheide deswegen aus, weil bereits im Jahr 1997 die Problematik von Sicherungsabreden, die die Akzessoriet\u00e4t einer B\u00fcrgschaft teilweise aufheben, bekannt gewesen sei. Dies ergibt sich aus der angef\u00fchrten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28. Juli 2011 (VII ZR 207\/09, BauR 2011, 1809 = NZBau 2011, 610) nicht. Diese betraf einen im Jahr 2005 und damit nach Bekanntwerden der Entscheidung vom 4. Juli 2002 geschlossenen Bauvertrag. Eine hinreichende Kenntnis der Problematik der im Streit stehenden Sicherungsabrede hat der Bundesgerichtshof erst ab dem 1. Januar 2003 angenommen.<\/p>\n

             <\/p>\n

            21<\/p>\n

              \n
            1. b) Die Sicherungsabrede in Nr. 6.1 BVB ist jedoch unwirksam, weil sie in Verbindung mit Nr. 34.6 ZVB und im Zusammenwirken mit Nr. 6.2 BVB eine \u00dcbersicherung des Auftraggebers f\u00fcr Gew\u00e4hrleistungsanspr\u00fcche zur Folge hat, die ihm f\u00fcr den nach der Abnahme der Werkleistung liegenden Zeitraum zustehen k\u00f6nnen. Dies benachteiligt den Auftragnehmer im Sinne des \u00a7 9 Abs. 1 AGBG unangemessen.<\/li>\n<\/ol>\n

               <\/p>\n

               <\/p>\n

               <\/p>\n

              22<\/p>\n

                \n
              1. aa) Nach den von der Kl\u00e4gerin gestellten Vertragsbestimmungen hat der Auftragnehmer eine Vertragserf\u00fcllungsb\u00fcrgschaft in H\u00f6he von 5 % der Auftragssumme zu stellen, die nicht nur Vertragserf\u00fcllungs- und \u00dcberzahlungsanspr\u00fcche, sondern auch Gew\u00e4hrleistungsanspr\u00fcche absichert. Diese B\u00fcrgschaft wird gem\u00e4\u00df Nr. 34.6 ZVB nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung zur\u00fcckgegeben, wenn der Auftragnehmer vertragsgem\u00e4\u00df erf\u00fcllt, etwaige Anspr\u00fcche (einschlie\u00dflich Anspr\u00fcche Dritter) befriedigt und eine vereinbarte Sicherheit f\u00fcr die Gew\u00e4hrleistung geleistet hat. Diese Regelung erm\u00f6glicht es dem Auftraggeber, die Vertragserf\u00fcllungsb\u00fcrgschaft auch noch l\u00e4ngere Zeit nach der Abnahme zu behalten. Denn eine vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung durch den Auftragnehmer ist nicht zwingend, sondern es kann Streit \u00fcber noch offene Forderungen des Auftragnehmers entstehen, der sich sogar \u00fcber Jahre hinziehen kann, etwa dann, wenn er in einem Prozess ausgetragen wird. Die Klausel soll dem Auftraggeber nach der ma\u00dfgeblichen kundenfeindlichsten Auslegung das Recht verschaffen, die Vertragserf\u00fcllungsb\u00fcrgschaft solange zur\u00fcckzubehalten, bis die H\u00f6he der dem Auftragnehmer zustehenden Forderung feststeht. Auf diese Weise werden jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt entstandene Gew\u00e4hrleistungsanspr\u00fcche \u00fcber die Vertragserf\u00fcllungsb\u00fcrgschaft mitgesichert (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 – VII ZR 179\/10, BauR 2011, 1324 Rn. 23 = NZBau 2011, 410).<\/li>\n<\/ol>\n

                 <\/p>\n

                23<\/p>\n

                  \n
                1. bb) Das von der Kl\u00e4gerin gestellte Klauselwerk f\u00fchrt zu einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers, weil er f\u00fcr einen Zeitraum \u00fcber die Abnahme hinaus wegen m\u00f6glicher Gew\u00e4hrleistungsanspr\u00fcche des Auftraggebers eine Sicherheit von 7 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme leisten muss. Das ist durch das Sicherungsinteresse des Auftraggebers nicht mehr gedeckt.<\/li>\n<\/ol>\n

                   <\/p>\n

                  24<\/p>\n

                  (1) Wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, liegt eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers vor, wenn die vom Auftraggeber gestellten Allgemeinen Gesch\u00e4ftsbedingungen dazu f\u00fchren, dass der Auftragnehmer f\u00fcr einen jedenfalls erheblichen Zeitraum \u00fcber die Abnahme hinaus f\u00fcr m\u00f6gliche Gew\u00e4hrleistungsanspr\u00fcche des Auftraggebers eine Sicherheit in H\u00f6he von 10 % der Auftragssumme zu leisten hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. M\u00e4rz 2014 – VII ZR 248\/13, BGHZ 200, 326 Rn. 16; Urteil vom 5. Mai 2011 – VII ZR 179\/10, aaO Rn. 27 f.). Der Bundesgerichtshof hat f\u00fcr den nach der Abnahme liegenden Zeitraum Sicherheiten in Form von Gew\u00e4hrleistungsb\u00fcrgschaften in H\u00f6he von 5 % der Auftragssumme dagegen nicht beanstandet. In der Praxis der privaten Bauwirtschaft hat sich zur Absicherung der dem Auftraggeber nach Abnahme zustehenden Gew\u00e4hrleistungsanspr\u00fcche die Stellung einer Gew\u00e4hrleistungsb\u00fcrgschaft von h\u00f6chstens 5 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme durchgesetzt. Diese H\u00f6he der Sicherheit tr\u00e4gt dem Umstand Rechnung, dass das Sicherungsinteresse des Auftraggebers nach der Abnahme deutlich geringer ist als in der Vertragserf\u00fcllungsphase. Sie nimmt vor allem R\u00fccksicht darauf, dass die Belastung des Auftragnehmers durch Sicherheiten nach der Abnahme schon mit R\u00fccksicht darauf, dass er den Vertrag erf\u00fcllt hat und dem Auftraggeber wegen des geschuldeten Werklohns auch noch Leistungsverweigerungsrechte zustehen k\u00f6nnen, gering zu halten ist. Dazu z\u00e4hlt auch eine Belastung mit Avalzinsen. Eine deutlich h\u00f6here Sicherung \u00fcber einen Zeitraum weit \u00fcber die Abnahme hinaus ist daher nicht mehr hinnehmbar (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 – VII ZR 179\/10, aaO Rn. 28). Es kann dahinstehen, ob an der Rechtsprechung festzuhalten ist, dass in Ausnahmef\u00e4llen eine Vereinbarung noch als wirksam anzusehen ist, die eine Sicherheit durch eine kombinierte Vertragserf\u00fcllungs- und Gew\u00e4hrleistungsb\u00fcrgschaft von 6 % vorsieht, mit der gleichzeitig \u00dcberzahlungs- und Gew\u00e4hrleistungsanspr\u00fcche abgesichert werden (vgl. BGH, Urteil vom 25. M\u00e4rz 2004 – VII ZR 453\/02, BauR 2004, 1143, 1145 = NZBau 2004, 322). Eine Sicherheit von insgesamt 7 % \u00fcbersteigt jedenfalls das unter Ber\u00fccksichtigung der beiderseitigen Interessen von Auftraggeber und Auftragnehmer angemessene Ma\u00df.<\/p>\n

                   <\/p>\n

                  25<\/p>\n

                  (2) Die Sicherungsabrede f\u00fchrt f\u00fcr einen – unter Umst\u00e4nden – erheblichen Zeitraum nach der Abnahme der Werkleistung zu einer Sicherung des Auftraggebers im Umfang von 7 %. Der Auftragnehmer hat nach der Vertragsbestimmung in Nr. 6.1 BVB eine Vertragserf\u00fcllungsb\u00fcrgschaft in H\u00f6he von 5 % der Auftragssumme zu stellen. In H\u00f6he von weiteren 2 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme ist der Auftraggeber zur Vornahme eines Sicherheitseinbehalts f\u00fcr Gew\u00e4hrleistung gem\u00e4\u00df Nr. 6.2 BVB berechtigt, der durch Stellen einer unbefristeten selbstschuldnerischen B\u00fcrgschaft abgel\u00f6st werden kann. Insoweit unterscheidet sich das von der Kl\u00e4gerin gestellte Klauselwerk von demjenigen, das der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 5. Mai 2011 (VII ZR 179\/10, BauR 2011, 1324 = NZBau 2011, 410) zugrunde lag. Nach der dort formularm\u00e4\u00dfig vereinbarten Vertragsklausel konnte der Auftragnehmer den Sicherheitseinbehalt f\u00fcr Gew\u00e4hrleistung in H\u00f6he von 5 % lediglich gegen Stellung einer B\u00fcrgschaft auf erstes Anfordern abl\u00f6sen. Dies ist f\u00fcr den Auftragnehmer unangemessen belastend und deshalb f\u00fcr ihn nicht zumutbar, weil er durch diese Klausel gezwungen w\u00fcrde, zur Reduzierung der Sicherheit dem Auftraggeber jederzeitigen und auch ungerechtfertigten Zugriff auf seine Liquidit\u00e4t einzur\u00e4umen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 – VII ZR 179\/10, aaO Rn. 27). Auch f\u00fcr den Fall, dass der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt f\u00fcr Gew\u00e4hrleistung gegen Stellung einer unbefristeten selbstschuldnerischen B\u00fcrgschaft abzul\u00f6sen mit der Folge, dass der Auftragnehmer die Sicherheiten f\u00fcr Gew\u00e4hrleistungsanspr\u00fcche nach der Abnahme ausschlie\u00dflich in Form von B\u00fcrgschaften stellen kann, hat eine solche Klausel eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers zur Folge, wenn der Umfang der nach Abnahme der Werkleistung f\u00fcr Gew\u00e4hrleistungsanspr\u00fcche des Auftraggebers zu stellenden Sicherheiten 5 % der Abrechnungssumme deutlich \u00fcberschreitet. Dies ist der Fall, wenn der Auftragnehmer f\u00fcr diesen Zeitraum B\u00fcrgschaften im Umfang von insgesamt 7 % zu stellen hat.<\/p>\n

                   <\/p>\n

                  26<\/p>\n

                    \n
                  1. cc) Ohne Erfolg beruft sich die Revision darauf, die Bestimmung in Nr. 6.2 BVB bilde einen eigenst\u00e4ndigen Rechtsgrund f\u00fcr die von der Beklagten zu 1 gestellten Gew\u00e4hrleistungsb\u00fcrgschaften. Die Vertragsbestimmung in Nr. 6.2 BVB ist in Verbindung mit Nr. 6.1 BVB und Nr. 34.6 ZVB unwirksam.<\/li>\n<\/ol>\n

                     <\/p>\n

                    27<\/p>\n

                    Nach st\u00e4ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die belastende Wirkung einer f\u00fcr sich allein gesehen noch hinnehmbaren Klausel durch eine oder mehrere weitere Vertragsbestimmungen derart verst\u00e4rkt werden, dass der Vertragspartner des Verwenders im Ergebnis unangemessen benachteiligt wird. Ergibt sich die unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers erst aus der Gesamtwirkung zweier, jeweils f\u00fcr sich genommen nicht zu beanstandender Klauseln, sind beide Klauseln unwirksam. Denn es ist nicht Sache des Gerichts auszusuchen, welche der beiden Klauseln bestehen bleiben soll (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2011 – VII ZR 179\/10, aaO Rn. 29; Urteil vom 17. Januar 1989 – XI ZR 54\/88, BGHZ 106, 259, 263 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind erf\u00fcllt. Die Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung wegen einer unangemessenen Benachteiligung des Auftragnehmers ergibt sich aus dem Zusammenwirken der Klauseln \u00fcber die Stellung einer Vertragserf\u00fcllungsb\u00fcrgschaft in Nr. 6.1 BVB in Verbindung mit Nr. 34.6 ZVB und \u00fcber den Sicherheitseinbehalt nach Nr. 6.2 BVB, der durch eine unbefristete selbstschuldnerische B\u00fcrgschaft abgel\u00f6st werden kann. Dies hat zur Folge, dass beide Vertragsbestimmungen sowohl in Nr. 6.1 BVB als auch in Nr. 6.2 BVB unwirksam sind.<\/p>\n

                     <\/p>\n

                    28<\/p>\n

                    Entgegen der Auffassung der Revision kann die Klausel in Nr. 34.6 ZVB nicht in einen inhaltlich zul\u00e4ssigen und einen inhaltlich unzul\u00e4ssigen Teil zerlegt und etwa mit dem Inhalt aufrechterhalten werden, der sich nach Streichung des Passus „nach vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung“ ergibt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs k\u00f6nnen inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verst\u00e4ndliche Regelungen in Allgemeinen Gesch\u00e4ftsbedingungen Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitspr\u00fcfung sein, auch wenn sie in einem \u00e4u\u00dferen sprachlichen Zusammenhang mit anderen – unwirksamen – Regelungen stehen. Nur dann, wenn der als wirksam anzusehende Rest im Gesamtgef\u00fcge des Vertrages nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer g\u00e4nzlich neuen, von der bisherigen v\u00f6llig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der Teilklausel die Gesamtklausel (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 – VII ZR 39\/08, BGHZ 179, 374 Rn. 15; Urteil vom 10. Oktober 1996 – VII ZR 224\/95, BauR 1997, 302, 303 m.w.N.). So liegt der Fall hier. Mit der Streichung der Formulierung \u00fcber die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung in Nr. 34.6 ZVB erhielte die Klausel einen von ihrem urspr\u00fcnglichen Inhalt grunds\u00e4tzlich abweichenden Regelungsgehalt, der letztlich zu einer der Intention des Klauselverwenders entgegenstehenden abweichenden Vertragsgestaltung f\u00fchren w\u00fcrde. Die Bestimmung in Nr. 34.6 ZVB, durch die die R\u00fcckgabe der Vertragserf\u00fcllungsb\u00fcrgschaft von der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung durch den Auftragnehmer abh\u00e4ngig gemacht wird, soll nach ihrem Sinn und Zweck sicherstellen, dass dem Auftraggeber als Verwender die vom Auftragnehmer gestellte Vertragserf\u00fcllungsb\u00fcrgschaft auch zur Sicherung von Erf\u00fcllungs- und Gew\u00e4hrleistungsanspr\u00fcchen f\u00fcr den Fall zur Verf\u00fcgung steht, dass \u00fcber die H\u00f6he des vom Auftraggeber zu zahlenden Werklohns nachtr\u00e4glich Streit zwischen den Vertragsparteien entsteht. Eine solche Sicherung des Auftraggebers w\u00fcrde dagegen mit der Streichung des Passus \u00fcber die vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung ersatzlos entfallen. Dies h\u00e4tte zur Folge, dass die Vertragserf\u00fcllungsb\u00fcrgschaft nach dem dann noch verbleibenden Klauselinhalt gegen\u00fcber der urspr\u00fcnglich intendierten Regelung zu einem grundlegend anderen und seinem Umfang nach deutlich geringwertigeren Sicherungsmittel f\u00fcr den Auftraggeber umgewandelt w\u00fcrde. Dies liefe im Ergebnis auf eine unzul\u00e4ssige geltungserhaltende Reduktion der beanstandeten Klausel hinaus.<\/p>\n

                     <\/p>\n

                    29<\/p>\n

                      \n
                    1. dd) Die von der Revision in der m\u00fcndlichen Verhandlung angeregte M\u00f6glichkeit, die Klausel f\u00fcr eine \u00dcbergangszeit f\u00fcr wirksam zu halten, kommt nicht in Betracht. Die Revision hat keinen Tatbestand dargelegt, der ein Vertrauen des Auftraggebers dahingehend begr\u00fcnden k\u00f6nnte, die Klausel halte einer Inhaltskontrolle stand. Allein der Umstand, dass \u00fcber die Wirksamkeit dieser Klausel noch keine Entscheidung ergangen ist, begr\u00fcndet keinen Vertrauenstatbestand.<\/li>\n<\/ol>\n

                       <\/p>\n

                      III.<\/p>\n

                       <\/p>\n

                      30<\/p>\n

                      Die Kostenentscheidung beruht auf \u00a7 97 Abs. 1, \u00a7 101 Abs. 1 ZPO.<\/p>\n

                       <\/p>\n

                      Fundstelle:<\/p>\n

                      BGH, Urteil vom 01. Oktober 2014 \u2013 VII ZR 164\/12 \u2013<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

                      Leitsatz In Allgemeinen Gesch\u00e4ftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags enthaltene Vertragsklauseln, wonach Gew\u00e4hrleistungsanspr\u00fcche bis zur vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung des Auftraggebers in H\u00f6he von 7 % der Auftrags- bzw. Abrechnungssumme durch B\u00fcrgschaften gesichert sind, benachteiligen den Auftragnehmer unangemessen und sind daher unwirksam (im Anschluss an BGH, Urteil vom 5. Mai 2011, VII ZR 179\/10, BauR 2011, […]<\/p>\n","protected":false},"author":1,"featured_media":0,"comment_status":"open","ping_status":"open","sticky":false,"template":"","format":"standard","meta":[],"categories":[4],"tags":[],"_links":{"self":[{"href":"https:\/\/www.speiser-kissel.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/414"}],"collection":[{"href":"https:\/\/www.speiser-kissel.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts"}],"about":[{"href":"https:\/\/www.speiser-kissel.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/types\/post"}],"author":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.speiser-kissel.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/users\/1"}],"replies":[{"embeddable":true,"href":"https:\/\/www.speiser-kissel.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcomments&post=414"}],"version-history":[{"count":1,"href":"https:\/\/www.speiser-kissel.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/414\/revisions"}],"predecessor-version":[{"id":415,"href":"https:\/\/www.speiser-kissel.de\/index.php?rest_route=\/wp\/v2\/posts\/414\/revisions\/415"}],"wp:attachment":[{"href":"https:\/\/www.speiser-kissel.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fmedia&parent=414"}],"wp:term":[{"taxonomy":"category","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.speiser-kissel.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Fcategories&post=414"},{"taxonomy":"post_tag","embeddable":true,"href":"https:\/\/www.speiser-kissel.de\/index.php?rest_route=%2Fwp%2Fv2%2Ftags&post=414"}],"curies":[{"name":"wp","href":"https:\/\/api.w.org\/{rel}","templated":true}]}}